Annahmeverzugslohn – Entwicklungen zur Anrechnung böswillig unterlassenen Verdienstes

Wird eine Kündigung vom Arbeitsgericht für unwirksam erklärt, besteht das Arbeitsverhältnis über die Kündigungsfrist hinaus fort. Beschäftigt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer während des Kündigungsschutzprozesses nicht (weiter), gerät er in Annahmeverzug und ist gem. § 615 S.1 BGB zur Zahlung des Annahmeverzugslohns verpflichtet. Ein den Annahmeverzug begründendes tatsächliches oder wörtliches Angebot ist dabei meist entbehrlich, da der Arbeitgeber seiner erforderlichen Mitwirkungshandlung – dem Bereitstellen des Arbeitsplatzes gem. § 296 BGB – nicht nachkommt.

Auf den Anspruch auf Annahmeverzugslohn ist jedoch gemäß §615 S.2 BGB bzw. § 11 Nr. 1, Nr.2 KSchG das anzurechnen, was der Arbeitnehmer durch eine anderweitige Tätigkeit verdient hat (anderweitiger Verdienst), sowie das, was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Beschäftigung aufzunehmen (böswillig unterlassener Verdienst). Während die Anrechnung anderweitigen Verdienstes regelmäßig keine größeren Schwierigkeiten bereitet, stellt die Berücksichtigung böswillig unterlassenen Erwerbs nach wie vor einen häufigen Streitpunkt in der arbeitsgerichtlichen Praxis dar.

• 11 KSchGist eine Sonderregelung zu § 615 S.2 BGB, die diesem inhaltlich weitgehend entspricht und den Sonderfall der vergütungsrechtlichen Folgen einer unwirksamen Kündigung betrifft. Als speziellere Regelung verdrängt § 11 Nr.1 und 2 KSchG für den Zeitraum nach Ablauf der Kündigungsfrist den § 615 S.2 BGB. Im Falle einer erfolgreichen Klage gegen eine außerordentliche Kündigung gilt § 11 KSchG nach § 13 Abs.1 S.5 KSchG entsprechend.

Die Begriffe „Zumutbarkeit“ und „Böswilligkeit“ i.S.v. § 11 S.1 Nr.2 KSchG bzw. § 615 S.2 Var.3 BGB stellen unbestimmte Rechtsbegriffe dar, bei deren Anwendung dem Tatsachengericht ein Beurteilungsspielraum zukommt. Eine Tätigkeit ist dem Arbeitnehmer aber grundsätzlich zumutbar, wenn sie seinen Kenntnissen, Fähigkeiten und beruflichen Erfahrungen entspricht. Darüber hinaus sind auch die konkreten Arbeitsbedingungen zu berücksichtigen. In die Bewertung der Zumutbarkeit fließen dabei insbesondere die Person des Arbeitgebers, die Art der Tätigkeit sowie weitere Umstände wie Arbeitsort und Arbeitszeit mit ein.

Die frühere Rechtsprechung sah hohe Hürden für Arbeitgeber vor, die sich erfolgreich auf ein böswilliges Unterlassen der Aufnahme zumutbarer anderweitiger Erwerbstätigkeit durch den Arbeitnehmer berufen wollten. In der Praxis führte dies über Jahre hinweg dazu, dass Arbeitnehmer bei Freistellung nach Kündigung und lang andauernder Kündigungsschutzverfahren faktisch auf Kosten des Arbeitgebers „die Füße hochlegen“ konnten. In den letzten Jahren jedoch hat die Rechtsprechung das Merkmal des „böswilligen Unterlassens“ zunehmend konkretisiert und hierbei eine tendenziell arbeitgeberfreundlichere Linie eingeschlagen.

Entwicklungen in der Rechtsprechung

Für Arbeitgeber ist es oft schwer nachzuweisen, welche Verdienstmöglichkeiten dem Arbeitnehmer tatsächlich offenstanden.

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat mit Urteil vom 27.05.2020 (Az.: 5 AZR 387/19) erstmals anerkannt, dass dem Arbeitgeber ein Auskunftsanspruch gegenüber dem Arbeitnehmer hinsichtlich der Vermittlungsvorschläge der Agentur für Arbeit zusteht, sofern konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass ein böswillig unterlassener anderweitiger Erwerb wahrscheinlich ist. Die Grundlage dieses Auskunftsverlangens bildet eine arbeitsvertragliche Nebenpflicht aus § 242 BGB (Grundsatz von Treu und Glauben). Der Anspruch soll dem Arbeitgeber die Möglichkeit eröffnen, die Voraussetzungen für eine Anrechnung wegen böswilligen Unterlassens gemäß § 11 Nr. 2 KSchG darzulegen.

Das BAG hat mit Urteil vom 07.02.2024 (Az.: 5 AZR 177/23) entschieden, dass für die Beurteilung der Böswilligkeit i.S.v. § 11 Nr.2 KSchG stets eine unter Einbeziehung und Bewertung aller Umstände im konkreten Einzelfall vorzunehmende Gesamtabwägung der beiderseitigen Interessen erforderlich ist (vgl. dazu auch BAG, Urt. v. 12.10.2022, Az.: 5 AZR 30/22). Dabei kann auch eine Verletzung sozialrechtlicher Handlungspflichten durch den Arbeitnehmer berücksichtigt werden – etwa ein Verstoß gegen die Pflicht zur frühzeitigen Arbeitsuchendmeldung gemäß § 38 Abs.1 SGB III. Ebenso können sich im Einzelfall aus § 2 Abs.5 SGB III, der den Arbeitnehmer zur aktiven Mitwirkung bei der Vermeidung oder Beendigung von Arbeitslosigkeit verpflichtet, Anknüpfungspunkte für die Konkretisierung eines böswillig unterlassenen anderweitigen Verdienstes ergeben.

Die Frage, inwieweit Arbeitnehmer während der Kündigungsfrist oder während des laufenden Rechtsstreits zur Aufnahme von Eigenbemühungen um eine neue Beschäftigung verpflichtet sind, ist von großer Bedeutung. Es stellt sich insbesondere die Frage, ab welchem Zeitpunkt vom Arbeitnehmer erwartet werden kann und muss, dass er konkrete Schritte zur Erlangung einer anderweitigen zumutbaren Tätigkeit unternimmt.

Mit Urteil vom 12.02.2025 (Az.: 5 AZR 127/24) hat das BAG seine Rechtsprechung nochmals präzisiert. „Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis ordentlich und stellt den Arbeitnehmer trotz dessen Beschäftigungsanspruchs von der Arbeit frei, unterlässt der Arbeitnehmer in der Regel nicht böswillig anderweitigen Verdienst, wenn er nicht schon vor Ablauf der Kündigungsfrist ein anderweitiges Beschäftigungsverhältnis eingeht“.

Das Urteil schafft insofern Klarheit: Während der laufenden Kündigungsfrist ist der gekündigte Arbeitnehmer regelmäßig nicht verpflichtet, bereits in diesem Zeitraum anderweitigen Verdienst zu erzielen. Anders verhält es sich jedoch für die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist.

Handlungsempfehlungen für die Praxis

Bereits vor der jüngsten Rechtsprechungsentwicklung konnten Arbeitgeber Maßnahmen ergreifen, um Annahmeverzugslohnforderungen zu vermeiden. Die durch die aktuelle Rechtsprechung erweiterten Handlungsspielräume ergänzen diese Ansätze und werden nachfolgend im Einzelnen erläutert:

Vorgehensweise bis zur Güteverhandlung im Kündigungsschutzprozess

• Der Arbeitgeber sollte dem Arbeitnehmer bereits im Trennungsgespräch sowie im Rahmen der Kündigungserklärung ausdrücklich auf die sozialrechtliche Pflicht zur frühzeitigen Arbeitslosmeldung, auf (meist) günstige Bewerbungschancen sowie auf die möglichen rechtlichen Konsequenzen unterlassener Bewerbungsbemühungen hinweisen.
• Die schriftliche Kündigungserklärung sollte ferner einen klaren Hinweis enthalten, dass das Unternehmen etwaige fehlende oder unzureichende Bewerbungsbemühungen später nicht gegen sich gelten lässt.

Vorgehensweise während des Kündigungsschutzprozesses

• Es empfiehlt sich dem Arbeitnehmer regelmäßig (turnusmäßig) Stellenangebote für geeignete und zumutbare Beschäftigungen zuzuleiten. Bei der Auswahl und Weiterleitung dieser Stellenangebote sollte im Rahmen einer Zumutbarkeitsprüfung insbesondere auf Art der Tätigkeit, Vergütung, Arbeitszeit und Arbeitsort geachtet werden ( BAG, Urt. v. 07.02.2024, Az.: 5 AZR 177/23).
• Der Arbeitnehmer sollte turnusmäßig zur Auskunft über etwaigen Zwischenverdienst, erhaltene Vermittlungsvorschläge sowie über seine Eigenbemühungen – insbesondere im Hinblick auf die übermittelten Stellenausschreibungen – aufgefordert werden.

Nach der Rechtsprechung des BAG besteht ein Auskunftsanspruch des Arbeitgebers grundsätzlich erst ab dem Zeitpunkt, zu dem der Arbeitnehmer Annahmeverzugslohnansprüche geltend macht. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass bereits mit Erhebung einer Kündigungsschutzklage typischerweise entsprechende Ansprüche drohen und häufig zumindest in Aussicht gestellt werden, sodass vor diesem Hintergrund ein Auskunftsanspruch des Arbeitgebers bereits vorher zu bejahen ist.

• Sofern es unter Berücksichtigung des Kündigungsgrundes betrieblich umsetzbar ist, wird empfohlen, dem Arbeitnehmer eine Prozessbeschäftigung anzubieten. Ergänzend kann die Bewerbungssituation des Arbeitnehmers gezielt verbessert werden – etwa durch die Ausstellung eines Zwischen- oder Endzeugnisses sowie durch den frühzeitigen Verzicht auf ein mögliches Wettbewerbsverbot, um potenzielle Hinderungsgründe für eine Arbeitsaufnahme abzubauen.

Vorgehensweise im Annahmeverzgslohnverfahren

Grundsätzlich müssen Arbeitgeber im Annahmeverzugsprozess darlegen und beweisen, dass sie dem betroffenen Arbeitnehmer geeignete Stellenangebote übermittelt haben. Der Arbeitnehmer hat sich – im Rahmen des ihm Zumutbaren – mit entsprechenden Stellenangeboten auseinanderzusetzen und sich hierauf zu bewerben. Nach der Rechtsprechung des BAG ist der Arbeitnehmer zwar nicht verpflichtet, sich unermüdlich um eine zumutbare Beschäftigung zu bemühen; zumutbare Angebote darf er jedoch nicht ohne nachvollziehbaren Grund ablehnen (vgl. BAG, Urt. v. 15.01.2025, Az.: 5 AZR 273/24).

• Im Rahmen einer vom Arbeitnehmer erhobenen (oder klageerweiternd im Kündigungsschutzverfahren geltend gemachten) Annahmeverzugslohnklage sollte der Arbeitgeber den Einwand böswilligen Unterlassens erheben, sofern Anhaltspunkte dafür bestehen.
• Die dem Arbeitnehmer zuvor zugeleiteten Stellenausschreibungen sollten in den Prozess eingeführt werden.

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