Eine Widerklage des Arbeitgebers auf Auskunft und Belegerteilung hinsichtlich des erzielten Einkommens, der erhaltenen Sozialleistungen, der Vermittlungsvorschläge von der Agentur für Arbeit und dem Jobcenter sowie der eigenen Erwerbsbemühungen des Arbeitnehmers ist zulässig und begründet, wenn im Zusammenhang mit einer Kündigung ein möglicher Annahmeverzugslohnanspruch besteht. Dies gilt auch bereits, wenn der Anspruch noch nicht außergerichtlich oder gerichtlich ausdrücklich geltend gemacht wurde. Jüngste Rechtssprechungsentwicklungen geben hierzu Aufschluss, auf die sich ein genauerer Blick lohnt. Hierdurch kann bei richtiger Handhabung das wirtschaftliche Risiko des Arbeitgebers nach Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung erheblich begrenzt werden – vor allem vor dem Hintergrund der aktuellen Arbeitsmarktlage.
Was war passiert?
Es ging in einem Verfahren beim ArbG Gera (Urteil vom 24.04.2024 – 3 Ca 1106/23, bisher n.v.) um die Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung. Der Arbeitnehmer war als Industriemechaniker mit einem befristeten Arbeitsverhältnis bis jedenfalls zum 31.12.2023 bei der Beklagten beschäftigt. Am 13.07.2023 schweißte der Kläger kurzzeitig während der Arbeitszeit ein Innengewinde einer Klingel für einen Kollegen, was zum Ausspruch einer fristlosen Kündigung führte. Die beklagte Arbeitgeberin verlangte dagegen im Wege der Widerklage Auskunft über das Einkommen, sonstige Leistungen und die Erwerbsbemühungen des Klägers, insbesondere zu den am 24.08.2023 übersandten Stellenangeboten, sowie eine eidesstattliche Versicherung der Richtigkeit der Auskünfte.
Das Arbeitsgericht entschied zugunsten sowohl der Kündigungsschutzklage als auch der Widerklage. Es stellte fest, dass die fristlose Kündigung mangels Abmahnung unwirksam war, da der Verstoß des Klägers nicht schwer genug für eine fristlose Kündigung war. Die Widerklage war ebenfalls zulässig und hinreichend bestimmt. Der Anspruch auf Auskunft konnte selbstständig geltend gemacht werden, war jedoch nur teilweise begründet und für den Zeitraum nach Befristungsende ab dem 01.01.2024 irrelevant. Zur Vorbereitung der Einwendung nach Maßgabe der Anrechnungsvorschriften des §§ 13 Abs. 2, 11 KSchG sei ein entsprechender Auskunftsanspruch aus § 242 BGB anerkannt (vgl. auch den Rechtsgedanken des § 74c Abs. 2 HGB). Vorliegend war es nicht nur wahrscheinlich, dass der Kläger anrechenbare Sozialleistungen erhalten habe, sondern auch, dass er zum Bestreiten seines Lebensunterhalts weitere Möglichkeiten zur Einkünfteerzielung gehabt habe. Hierbei sei auch insbesondere die Arbeitsmarktlage für einen Industriemechaniker zu berücksichtigen. So sei es zumindest möglich gewesen, z.B. für ein Zeitarbeitsunternehmen tätig zu werden.
Was bedeutet das nun für Annahmeverzugsansprüche und das prozessuale Verhalten des Arbeitgebers?
Neben der prozessualen Besonderheit der Widerklage auf Auskunftserteilung, liefert die Entscheidung wichtige Hinweise zur Reichweite des Auskunftsanspruchs in Bezug auf Anhaltspunkte, die auf ein böswilliges Unterlassen von Zwischenverdienst gemäß § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG hinweisen können.
Besonders bedeutend sind die Ausführungen zur bislang nicht höchstrichterlich geklärten Frage, wann ein solcher Auskunftsanspruch vom Arbeitgeber geltend gemacht werden kann. Aus taktischer Sicht empfiehlt sich daher regelmäßig die Erhebung einer (Auskunfts-)Widerklage, da das BAG die Möglichkeit der selbstständigen Einklagbarkeit des Auskunftsanspruchs jüngst ausdrücklich bestätigt hat und gleichzeitig entschieden, dass ein Teilurteil hierüber möglich ist (so zuletzt BAG vom 27.05.2020 – 5 AZR 387/19). Umstritten ist jedoch, ob der Anspruch erst dann begründet ist, wenn der Annahmeverzugslohn auch rechtshängig ist (dagegen: ArbG Bonn vom 28.01.2021 – 1 Ca 1806/20; dafür: ArbG Köln vom 13.07.2023 – 8 Ca 922/23). Für die Auffassung des ArbG Gera und ArbG Köln spricht, dass bei einem anhängigen Kündigungsschutzprozess nach Ablauf der Kündigungsfrist jederzeit die Geltendmachung von Annahmeverzugslohnansprüchen droht, wodurch ab diesem Zeitpunkt der entsprechende Auskunftsanspruch des Arbeitgebers besteht. Das BAG führt hierzu aus, dass der Arbeitgeber „durch das Verhalten desjenigen, von dem er Auskunft verlangt, bereits in seinem bestehenden Recht so betroffen sein muss, dass nachteilige Folgen für ihn ohne die Auskunftserteilung eintreten können“ (BAG vom 27.05.2020 – 5 AZR 387/19, Rn. 34), was bei Nichtannahme der Arbeitsleistung durch den Arbeitgeber im Hinblick auf den möglicherweise bestehenden Annahmeverzugslohnanspruch grundsätzlich der Fall ist. Im Übrigen geht das BAG mittlerweile auch in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass durch die Erhebung der Kündigungsschutzklage Annahmeverzugsansprüche geltend gemacht werden im Sinne der Wahrung von Ausschlussfristen (vgl. BAG vom 18.09.2019 – 5 AZR 240/18). Konsequenterweise sollte dann auch der Gegenanspruch des Arbeitgebers im ursprünglichen Kündigungsschutzprozess widerklageweise geltend gemacht werden können. Das vereinfacht die prozessuale Rechtsfindung und im Tatsächlichen die finale Abwicklung des (beendeten) Arbeitsverhältnisses erheblich, da nun im Grunde die Klärung des Annahmeverzugs in ursprünglichen Kündigungsschutzprozess geltend gemacht werden kann und die Parteien nicht auf sich anschließende Zahlungsprozesse angewiesen sind.
Der Arbeitnehmer muss nach Ablauf der Kündigungsfrist grundsätzlich Einkünfte haben, um seinen Lebensunterhalt zu bestreiten. Es ist wahrscheinlich, dass Einwendungen im Sinne eines Verstoßes gegen die Schadensminderungspflicht des Arbeitnehmers bestehen, wenn der Arbeitnehmer sich arbeitssuchend gemeldet hat und bei den Erwerbsbemühungen sind die Arbeitsmarktaussichten zu berücksichtigen. Hierbei sind die vom Arbeitgeber oder der Bundesagentur konkret übersandten Stellenangebote zu berücksichtigen. Ein bloßer Hinweis auf die positive Arbeitsmarktlage für eine bestimmte Berufsgruppe genügt hier hingegen nicht (vgl. LAG Hamburg, 06.04.2023 – 8 Sa 51/22). Das bedeutet, dass es für die Arbeitgeberseite trotzdem mit Aufwand verbunden ist, das Kostenrisiko hinsichtlich des Annahmeverzugslohns zu begrenzen. Aber prozessual ergeben sich vorliegend durch die Widerklagemöglichkeit durchaus neue Chancen im Kündigungsschutzprozess.
Im Übrigen sei darauf hingewiesen, dass dem Arbeitgeber nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ein Leistungsverweigerungsrecht zusteht, sofern der Arbeitnehmer keine Auskunft über die Höhe des anderweitigen Verdienstes erteilt (vgl. BAG, Urteil vom 19.07.1978 – 5 AZR 748/77). Hierauf sollten sich Arbeitgeber meines Erachtens vorsorglich zumindest in jedem Kündigungsschutzprozess berufen, indem eine außerordentliche Kündigung im Streit steht. Das führt der Arbeitnehmerseite die Schadensminderungspflicht frühzeitig vor Augen und kann strategisch durchaus auch zu einer höheren Einigungsbereitschaft führen.
Fazit
Aus Sicht des Arbeitgebers ist es zu begrüßen, dass das die Arbeitsgerichte neben der bloßen Auskunftsverpflichtung auch umfassende Auskunfts- und Offenlegungsansprüche zugunsten des Arbeitgebers anerkennt, die den Bewerbungsverlauf betreffen. Nur so kann der Arbeitgeber feststellen, ob der Arbeitnehmer Handlungen unterlassen hat, die der Aufnahme eines Arbeitsverhältnisses nach außen hin erkennbar entgegenlaufen und den potenziellen Arbeitgeber veranlassen könnten, ihn schon vor einer persönlichen Vorstellung aus dem Bewerberkreis auszuscheiden. Auch dies könnte nach zutreffender Auffassung des BAG für ein böswilliges Unterlassen von Zwischenverdienst sprechen (vgl. BAG vom 07.02.2024 – 5 AZR 177/23). Mir fallen da direkt zahlreiche Dinge ein, die in einem Bewerbungsverfahren zu einer solchen Ablehnung des Bewerbers fallen: Oder würden Sie einen Bewerber einstellen, der seinen eigenen Namen falsch schreibt? Laden Sie einen Bewerber ein, der im Anschreiben den falschen Arbeitgeber anschreibt?
Jetzt hat der Arbeitgeber immerhin eine zusätzliche Möglichkeit, die „untauglichen Versuche“ des Arbeitnehmers aufzudecken und ggf. in Abzug zu bringen. Die Rechtsprechungsentwicklung wird zwar mehr Aufwand verursachen, aber ich gehe fest davon aus, dass durch die Offenlegung der Bewerbungsbemühungen dafür immerhin eine Menge von „interessanten“ Bewerbungen auftauchen werden, die uns noch das ein oder andere Lächeln auf die Lippen zaubern…
