Das Bundesarbeitsgericht hat in einem aktuellen Urteil (Az. 2 AZR 178/24) entschieden, dass ein Arbeitgeber bei einer Kündigung innerhalb der Wartezeit kein Präventionsverfahren nach § 167 Abs. 1 SGB IX durchführen muss – selbst wenn der Arbeitnehmer schwerbehindert ist. Damit bestätigt das BAG seine bisherige Rechtsprechungslinie und erteilt abweichenden Auffassungen der Instanzgerichte eine klare Absage.
Ein schwerbehinderter Kläger war seit Januar 2023 bei seinem Arbeitgeber als Leiter der Haus- und Betriebstechnik beschäftigt. Von Beginn an war eine sechsmonatige Probezeit vereinbart. Nach rund drei Monaten kündigte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis – er hielt den Kläger für fachlich ungeeignet. Gegen diese Kündigung wurde Kündigungsschutzklage erhoben. Er argumentierte, die Kündigung sei diskriminierend und unwirksam, da kein Präventionsverfahren durchgeführt und kein behinderungsgerechter Arbeitsplatz angeboten worden sei.
Sowohl das Arbeitsgericht als auch das Landesarbeitsgericht wiesen die Klage ab. Schließlich landete der Fall vor dem BAG.
Das BAG bestätigte die Vorinstanzen und erklärte die Kündigung für wirksam. Begründet wurde die Entscheidung damit, dass § 167 Abs. 1 SGB IX vorliegend nicht anwendbar ist. Das Präventionsverfahren ist nur relevant, wenn das Kündigungsschutzgesetz greift. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des Gesetzes. Der Arbeitgeber ist demnach angehalten, beim Eintreten von personen-, verhaltens- oder betriebsbedingten Schwierigkeiten die Schwerbehindertenvertretung, das Integrationsamt und die in § 176 SGB IX genannten Stellen frühzeitig einzuschalten. In der sechsmonatigen Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG findet die Vorschrift jedoch keine Anwendung. Zudem ist das Präventionsverfahren nach höchstrichterlicher Rechtsprechung keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung, da keine Unwirksamkeitsfolge – anders als beispielsweise in § 178 Abs. 2 S.3 SGB IX – im Gesetzeswortlaut vorgesehen ist.
Eine Diskriminierung nach den Vorschriften des AGG war ebenfalls nicht gegeben. Zwar kann eine Kündigung auch während der Wartezeit nach § 134 BGB i.V.m. § 7 Abs. 1 AGG unwirksam sein. Im vorliegenden Fall fehlte jedoch jeder Zusammenhang zwischen Kündigung und Schwerbehinderung. Das Motiv der Kündigung war die mangelnde fachliche Eignung des Arbeitnehmers. Diese stellt kein diskriminierendes Motiv dar. Allein aus dem nicht durchgeführten Präventionsverfahren lässt sich wohl keine Benachteiligung im Sinne des § 7 Abs. 1, §§ 1, 3 AGG ableiten. Würde man eine solche annehmen, so „würde man sich über die vom Gesetzgeber bezweckte Beschränkung des Schutzes des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes vor ungünstigeren Behandlungen hinwegsetzen und so die Grenzen einer unionsrechtskonformen Auslegung des nationalen Rechts überschreiten.“
Auch aus § 242 BGB ergab sich keine Unwirksamkeit der Kündigung. Zwar ist der Arbeitnehmer auch während der Wartezeit nach dem Grundsatz von Treu und Glauben vor willkürlichen, sachfremden und diskriminierenden Kündigungen geschützt. Die Darlegungs- und Beweislast liegt hier jedoch beim Arbeitnehmer. Dieser hätte beweisen müssen, dass die Kündigung im Zusammenhang mit seiner Behinderung stand. Da ein solcher Nachweis im vorliegenden Fall nicht möglich war, konnte er sich nicht auf § 242 BGB berufen.
Praxishinweis
Das BAG bleibt damit seiner Linie treu: Während der Wartezeit und auch im Kleinbetrieb besteht keine Pflicht zum Präventionsverfahren.
Unbestritten bleibt jedoch, dass sich aus einer Schwerbehinderung erhöhte Fürsorgepflichten für den Arbeitgeber ergeben. Daraus folgt, dass ein Arbeitgeber prüfen muss, ob er einen schwerbehinderten Arbeitnehmer gegebenenfalls an anderer Stelle beschäftigen kann, wenn dieser aufgrund seiner Behinderung die vertraglich geschuldete Leistung nicht erbringen kann. Diese Tätigkeit kann durchaus auch vertragsfremd sein. In seiner Entscheidung hat das BAG allerdings erneut hervorgehoben, dass kein zusätzlicher, bisher nicht vorhandener und nicht benötigter Arbeitsplatz eingerichtet werden muss.
