I. Testpflicht für Arbeitnehmer
1. Gesetz, Verordnung oder Tarifvertrag
Eine gesetzliche Testpflicht besteht bisher nicht. Gemäß der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung wird geregelt, dass Arbeitgeber verpflichtet sind, allen Arbeitnehmern, die nicht im Home-Office tätig sind, 2 mal pro Woche einen Selbst- und Schnelltest anzubieten. Die Kosten hierfür sind vom Arbeitgeber zu tragen. Der Verordnung lässt sich somit lediglich eine arbeitgeberseitige „Angebotspflicht“ entnehmen. Eine Verpflichtung des Mitarbeiters, entsprechende Test durchzuführen, ergibt sich hieraus jedoch nicht.
In einigen Bundesländern sehen die Corona-Schutzverordnungen bereits eine Testpflicht für bestimmte Berufsgruppen vor. Die Sächsische Schutzverordnung regelt ebenso wie die aktuelle Pandemieverordnung für das Land Berlin eine allgemeine Testpflicht für Beschäftigte und Selbstständige mit ständigem Kundenkontakt sowie Personen im Bereich körpernaher Dienstleistungen. Die Rechtmäßigkeit dieser Verordnungen vorausgesetzt, stellen diese für Arbeitgeber eine Rechtsgrundlage dar, um von Mitarbeitern die Durchführung eines Corona-Tests bzw. die Vorlage eines Negativtests zu verlangen. Soweit sich die Arbeitnehmer weigern, kommen arbeitsrechtliche Sanktionen in Betracht.
Eine Anordnungsbefugnis kann sich darüber hinaus aus § 3 Abs. 4 TVöD/TV-L oder vergleichbaren, auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifnormen ergeben. Hiernach ist der Arbeitgeber bei begründeter Veranlassung berechtigt, Beschäftigte zu verpflichten, durch ärztliche Bescheinigung nachzuweisen, dass sie zur Leistung der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit in der Lage sind. Für die Verpflichtung bedarf es allerdings eines sachlichen Grundes. Auf dieser Grundlage erscheint es vertretbar, den Infektionsschutz gegenüber den Mitarbeitern und Dritten als sachlichen Grund anzusehen und eine arbeitgeberseitige Anordnungsbefugnis abzuleiten.
2. Allgemeine Mitwirkungspflicht
Soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht greift, ist fraglich, ob sich die Pflicht zur Testung aus der in § 241 Abs. 2 BGB verankerten allgemeinen Rücksichtnahmepflicht ableiten lässt. Hiernach hat jeder Arbeitnehmer im Rahmen des ihm möglichen und zumutbaren Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des Arbeitgebers Rücksicht zu nehmen. Hieraus folgt unter anderem eine Schadensabwendungspflicht. Es liegt im berechtigten Arbeitgeberinteresse das zum Schutz seiner Arbeitnehmer, aber auch zum Schutz seiner Kunden und Geschäftspartner im Betrieb nur Arbeitnehmer mit einem negativen Corona-Test tätig sind. Zur Abwendung eines damit einhergehenden Schadens liegt es nahe, eine Mitwirkungspflicht des Arbeitnehmers aus § 241 Abs. 2 BGB anzunehmen. Diese Mitwirkungspflicht ergibt sich allerdings nicht allein bei Vorliegen eines berechtigten Arbeitgeberinteresses. Die Mitwirkungshandlung muss dem Arbeitnehmer auch zumutbar sein. Hierbei gilt es zu berücksichtigen, dass die im Rahmen des Tests erhobenen Gesundheitsdaten sensible Daten im Sinne des Art. 9 Abs. 1 DSGVO sind und diese nur erhoben und verarbeitet werden dürfen, soweit dies zur Erfüllung arbeitsrechtlicher Pflichten erforderlich ist. Es handelt sich bei der Testdaten um besondere, geschützte personenbezogene Daten gemäß Art. 4 Nr. 15,9 DSGVO, § 26 Abs. 3 BDSG. Die Verarbeitung kann im nachfolgenden Fällen gerechtfertigt sein:
- Für Zwecke der Arbeitsmedizin, für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit des Betroffenen
- Zur Durchführung des Arbeitsverhältnisses zur Erfüllung einer gesetzlichen Pflicht, z.B. Pflichten aus 618 BGB, §§ 3, 5 ArbSchG, § 87 Abs. 1 Nr. 1, 7 BetrVG
- Zur initiativen Mitteilung einer Infektionskrankheit durch den Arbeitgeber an das zuständige Gesundheitsamt
Gemäß § 26 BDSG ist außerdem anerkannt, dass jedenfalls die Datenerhebung zum Gesundheitszustand im Anbahnungsverhältnis des Arbeitsverhältnisses zulässig ist, wenn eine Ansteckungsgefahr für andere Arbeitnehmer oder Dritte geprüft werden soll. Vor diesem Hintergrund ist es vertretbar, dass der Schutz vor einer Pandemie und zu diesem Zweck vorgenommene Corona-Testungen jedenfalls eine nach § 26 Abs. 1 BDSG zulässige Datenverarbeitung darstellt. Demgegenüber stellt die Testung einen Eingriff in das Grundrecht des jeweiligen Arbeitnehmers auf körperliche Unversehrtheit und das allgemeine Persönlichkeitsrecht dar, jedenfalls soweit es sich nicht um reine Spuck- bzw. Speicheltests handelt. Hier scheidet zumindest ein Eingriff in das Recht auf körperliche Unversehrtheit aus.
Hierbei gilt es zu berücksichtigen, dass bei den Tests üblicherweise mit einem Wattestäbchen Abstriche aus dem Rachenraum oder der Nase entnommen werden. Darüber hinaus kann bei der Auswertung des Abstrichs zumindest grundsätzlich auch die DNA des Mitarbeiters ermittelt werden. Die damit gewonnenen Daten können nicht nur zum Zwecke des Infektionsschutzes, sondern auch zu anderen Zwecken verwendet werden, sodass sich der mit dem Corona-Test verbundene Eingriff als durchaus schwerwiegend darstellt und nicht mit einem kontaktlosen Fiebermessen vergleichbar ist. Demgegenüber hat sich die Testung als geeignetes Mittel erwiesen, eine weitere Ansteckung zu verhindern. Hierdurch können (schwerwiegende) Gesundheitsschäden verhindert werden. Bei der im Arbeitsrecht grundsätzlich vorzunehmenden Abwägung der wechselseitigen Interessen kann also durchaus vertreten werden, dass sich der mit dem Corona-Test für die Testperson verbundene Eingriff noch als verhältnismäßig darstellt. Soweit man dies bejaht, wäre die Anordnung des Tests wohl vom Direktionsrecht des Arbeitgebers gedeckt.
3. Folgen
Ausgehend von einer Testpflicht des Arbeitnehmers ergibt sich die Frage, welche Folgen ein Verstoß gegen dieselbe beinhaltet bzw. welche Handlungsoptionen für den Arbeitgeber bestehen.
Kann also der Arbeitgeber, den Arbeitnehmer bei Verweigerung der Mitwirkungspflicht nach Hause schicken? Muss er ihm in diesem Fall Lohn zahlen?
Im Arbeitsrecht gilt der sich aus § 326 BGB ergebende Grundsatz „ohne Arbeit kein Lohn“. Von diesem Grundsatz erfolgt dann eine Ausnahme, wenn der Arbeitnehmer ausnahmsweise einen Anspruch auf Annahmeverzugslohn gemäß §§ 615, 293 ff. BGB hat. Voraussetzung hierfür ist, dass der Arbeitgeber sich in Annahmeverzug befindet. Hierfür wiederum ist Voraussetzung, dass der Arbeitnehmer leistungsfähig ist und dem Arbeitgeber seine Arbeitsleistung angeboten hat. Die bloße Verweigerung der Mitwirkung an einem Corona-Test führt üblicherweise aber nicht dazu, dass der Arbeitnehmer leistungsunfähig ist. Geht man davon aus, dass der Arbeitnehmer grundsätzlich zur Mitwirkung nicht verpflichtet ist, wird ihm keine vertragsgemäße Tätigkeit zugewiesen, sofern der Arbeitgeber vor Aufnahme der Arbeit die Durchführung eines Tests verlangt. Grundsätzlich ist ein Arbeitnehmer im Einzelfall aber auch gehalten, das Angebot zu einer nicht vertragsgemäßen Tätigkeit anzunehmen, da ihm sonst ein böswilliges Unterlassen im Sinne des § 615 S. 2 BGB unterstellt werden könnte. Letztlich muss auch an dieser Stelle wieder eine Abwägung der beidseitigen Interessen erfolgen. Handelt der Arbeitgeber, um Infektionsrisiken und damit Gefahren für die Gesundheit zu vermeiden, wovon im oben genannten Fall auszugehen wäre, liegen gewichtige Gründe vor, denen nicht von vornherein eine Billigung versagt werden kann. Im Ergebnis kann mit durchaus gewichtigen Argumenten die Ansicht vertreten werden, dass der Arbeitgeber die Durchführung des Tests verlangen darf. Weigert sich der Arbeitnehmer, besteht die Möglichkeit, diesen nach Hause zu schicken. Ein Vergütungsanspruch würde sich nicht ergeben.
II. Mitbestimmung des Betriebsrats
Gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG hat der Betriebsrat bei Fragen des Gesundheitsschutzes mitzubestimmen. Das Mitbestimmungsrecht dient der Beteiligung des Betriebsrats an Maßnahmen des Arbeitgebers bei der Ausgestaltung von Rahmenvorschriften des Arbeitsschutzes. In Betracht kommt hier § 3 ArbSchG sowie die in den Coronaschutzverordnungen vorgesehenen Schutzpflicht. Die Einführung von verpflichtenden Corona-Tests kann als Präventionsmaßnahme eine Maßnahme des Gesundheitsschutzes darstellen, weshalb von einem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei der Einführung von verpflichtenden Tests auszugehen ist. Ob sich darüber hinaus ein Mitbestimmungsrecht gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG ergibt, ist umstritten.
III. Zusammenfassung
Im Ergebnis sprechen die besseren Gründe für eine Pflicht des Arbeitnehmers zur Vorlage eines Negativattests aus der allgemeinen Mitwirkungspflichten gemäß § 241 Abs. 2 BGB. In Abhängigkeit zur Art des verwendeten Tests besteht nur ein geringer Eingriff bzw. kein Eingriff in die körperliche Unversehrtheit des Arbeitnehmers. Demgegenüber stehen der Infektionsschutz und die Eindämmung der Pandemie. Solange diesbezüglich keine gerichtlichen Entscheidungen vorliegen, besteht jedoch keine Rechtssicherheit.
